Otra vez la discapacidad duele y reaviva la impotencia de siempre

Flavia Irós

A través del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, el Poder Ejecutivo introdujo una serie de profundas variaciones en distintas áreas, que afectaran al conjunto de la población de distintas maneras.

Pero… ¿ la norma en cuestión, resulta constitucional?

La Dra. Elizabeth Aimar, abogada Especializada en salud y discapacidad, Presidenta de Red RALS (Asociación Civil Red Asistencia Legal y Social) desprende su análisis:

Este primer punto resulta clave pues de resultar inconstitucional el decreto, el mismo no puede aplicarse y el gobierno deberá recorrer otras vías legislativas para alcanzar los objetivos perseguidos al dictar esta norma excepcional.

Además, la valoración de su constitucionalidad hace a la salud del sistema democrático, la idea de la convivencia entre los tres poderes y la clara delimitación de sus ámbitos de actuación resultan la garantía de un sistema que evita abusos de uno de los poderes en el ejercicio de sus funciones y permite una sociedad basada en el consenso y no en la imposición de planes de “única salida”.

Sin profundizar en el marco teórico de estas medidas es necesario señalar que la emergencia que genera el dictado de decretos de necesidad y urgencia debe reconocer justamente la existencia de un “estado de emergencia” generado por circunstancias excepcionales.

Estos dos extremos no resultan de una interpretación subjetiva del Poder Ejecutivo, sino que la Constitución en articulo 99 Inc. 3ro señala circunstancias “que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos…”

Esto se contradice con la decisión del P.E. de convocar a sesiones extraordinarias al Poder Legislativo, pues implica que la vía ordinaria para el trámite de leyes se encuentra libre y de hecho se utilizara. Entonces no se estaría conformando la circunstancia excepcional que describe la Carta Magna como requisito para el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia.

Por otro lado, el decreto debe pasar un examen de razonabilidad en relación con los medios elegidos por la norma y los fines que persigue. Se evalúa la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de estas, además de la inexistencia de otros medios alternativos para lograr los fines deseados.

El decreto 70/2023 alcanza distintas áreas en las que se pueden ver afectadas las personas con discapacidad. Contratos de alquiler, obligaciones, contrato de trabajo, empresas de medicina prepaga, obras sociales, etc.

Esto se verifica por la característica de transversalidad que presenta la discapacidad y el carácter multidimensional de la persona.

En los considerandos del decreto el Ejecutivo señala que “Que las relaciones civiles también necesitan ser liberadas de regulaciones paternalistas excesivas.”, por ello se robustece el principio por el cual “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

De este modo el Ejecutivo establece la base desde donde se van a realizar todas las transformaciones: retirar al Estado del escenario de las relaciones contractuales primordialmente y que el mismo quedo conformado por las partes.

Este principio ha sido transformado a lo largo del tiempo no por la falta de fe en la capacidad de las personas sino por la creciente desigualdad imperante en algunas relaciones producto de la concentración de poder de una de las partes que quebraba el equilibrio del sinalagma contractual pues a la otra solo le quedaba asentir todas las cláusulas que la parte dominante establecía sin negociación previa, para poder celebrar el contrato.

Los contratos de adhesión típicos de estos tiempos y que los de medicina prepaga surge como un claro ejemplo, exhiben esta realidad de modo palmario. Las empresas con mejores y más eficaces herramientas de negociación y poder económico, ostentan una situación dominante donde al socio solo le queda aceptar el contrato en su totalidad o no aceptarlo, sin lugar a la negociación “par a par” que proponía Velez Sarsfield en 1869.

En este tipo de contratos, como en otras situaciones de la vida cotidiana, la intervención del Estado resulta clave a la hora de equiparar fuerzas, y si bien no puede modificar el modo de celebración del contrato, es decir la adhesión, puede limitar a la parte dominante para evitar excesos basados justamente en su posición dominante.

La intervención del Estado con acciones positivas en favor de grupos vulnerables o vulnerados tiene su origen en la Constitución Nacional como una atribución del Poder Legislativo en el artículo 67 inc. 23.

Es por ello que el retiro del Estado de su función de garante del equilibrio de las relaciones entre privados cuando estas se desarrollan en un ámbito de desigualdad y asimetría ostensible resulta una obligación constitucional.

Particularmente en el decreto 70/2023 en relación con el derecho a la salud de las personas con discapacidad se aborda en lo relativo a la regulación de la actividad de las empresas de medicina prepaga y las obras sociales.

En primer lugar, establece, a través del agregado del artículo 30 bis a la ley 26.682, que las disposiciones de dicha ley rigen solo para los asociados voluntarios que contraten directamente con la empresa

Esta distinción se realiza en virtud que los asociados cuyos vínculos se originen en triangulaciones con obras sociales a través de planes superadores se regirán por la ley 23.660, pues a través del agregado del inciso i) al artículo 1ero de la citada norma, se incorpora a los sujetos comprendidos en el artículo 1 ero de la ley de medicina prepaga, como sujeto comprendido en la ley de Obras Sociales.

Principalmente, dentro del marco de las empresas de medicina prepaga específicamente:

- Se deroga la facultad de la autoridad de aplicación de revisar los aumentos de cuotas propuestos por la empresa de acuerdo con sus criterios. De este modo la empresa aumentara unilateralmente sus cuotas sin el contralor estatal, estableciéndose una limitación patrimonial para sus socios si desean mantener el carácter de tales. (art 5to inc. g)

- Se deroga la obligación de la autoridad de aplicación, ante la quiebra, cese de actividad o cierre de la empresa, de transferir la cobertura y los afiliados de esta a otra institución inscripta en el Registro con similar modalidad de cobertura de salud y cuota, respetando criterios de distribución proporcional de acuerdo con cálculos actuariales, con el consentimiento del usuario. De este modo la persona con discapacidad ante el cese de actividades de la empresa donde se encontraba asociada queda automáticamente sin cobertura y deberá buscar una nueva empresa donde asociarse que no respetará su antigüedad como socio, pues la relación contractual arranca de cero, con el consecuente incremento de cuota por la existencia de preexistencias, en caso de acceder a recibirla como socia.

- En relación a los prestadores que contratan se eliminan los aranceles mínimos que las empresas debían reconocer a los mismos, y el contrato tipo que debían suscribir las empresas con sus prestadores, afectando por una doble vía a las personas con discapacidad, descendiendo la calidad de la prestación o aumentando la cuota sin limite para contar con profesionales de determinadas especialidades.

- Las empresas podrán establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria, libremente pues se elimina la facultad de la autoridad de Aplicación para fiscalizar y garantizar la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales y la de autorizar el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.

Aquí nuevamente se constata la imposición de un límite patrimonial unilateral que condiciona al socio con discapacidad.

En materia de obras sociales (ley 23.660) como dijimos se incorporan como sujetos comprendidos por dicha norma a las empresas de medicina prepaga, y en este ámbito, podrán salir a competir con las obras sociales, pero conservando para si la facultad de aumentar libremente sus cuotas.

Finalmente, y a través de la modificación del decreto 504/98, se establece la libre elección de obra social y se elimina el requisito de permanecer un año en la obra social al iniciar la relación laboral. Asimismo, una vez ejercido el derecho de opción, los afiliados deberán permanecer en la nueva obra social por un plazo a determinar que no será superior al año.

En términos generales lo que se observa es que el principio de la primacía de la voluntad de las partes contratantes por sobre la ley, se lleva a limites extremos en una materia sensible como la salud, donde una de las partes contratantes (la empresa) resulta poseer mejores y más efectivas herramientas de negociación que la otra (usuario) y donde la primera se reserva facultades de ajustar la cuota convirtiéndola en el derecho de admisión contra el socio

El retiro del Estado de la esfera de la actividad privada colisiona con su rol de coordinador del sistema de salud y coloca a los grupos vulnerables fuera de toda protección, a merced de aquellos grupos que con poder económico establecen reglas de juego, y, bajo la apariencia de libertad contractual, generan un sometimiento de la parte más débil a la que cuenta con una notoria posición de dominio de la situación.

Esto solo proyecta numerosos escenarios de conflicto, conculcación de derechos y exclusión.