Para la Corte, los nacidos por gestación subrogada son hijos de quien da a luz

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por aplicación de las normas previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, confirmó la desestimación de una demanda de impugnación de filiación presentada por los padres de un niño para que el Registro Civil expidiera una nueva partida de nacimiento en donde conste que ellos son los progenitores, desplazando a la mujer gestante del estado de “madre”.

Los actores, dos varones, contrajeron matrimonio en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución o subrogación. Relataron que la accionada (mujer gestante) se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y en forma desinteresada, gestando a su hijo sin voluntad de ser progenitora.

Los tratamientos fueron realizados en el instituto médico Halitus. El 4 de agosto de 2014 firmaron el consentimiento informado, el 4 de junio de 2015 nació J.P.S. y el 5 de noviembre de 2015 realizaron la protocolización de los consentimientos.

Los actores manifestaron que en la ovodonación no hubo material genético de la gestante, a quien se le transfirieron embriones constituidos con gametos de ambos comitentes, de los cuales se implantó uno solo. Al momento de nacer J.P.S. y a efectos de obtener en forma inmediata un DNI, se inscribió en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como progenitores, a la mujer gestante y a I.N.S., aun cuando ambos actores se consideran los padres “procreacionales”. Añadieron que luego, mediante un examen de ADN, se comprobó que L.G.P. es el aportante del material genético.

Así se presentaron ante la jueza de primera instancia solicitando que se adecúe la partida de nacimiento a la realidad socio-afectiva de su hijo. La accionada C.L.A. (gestante), madre de tres hijos, al contestar la demanda aceptó el reclamo en todas sus partes y solicitó que se dictara sentencia haciendo lugar a la acción.

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El juzgado de primera instancia admitió la demanda, hizo lugar a la impugnación de maternidad respecto de C.L.A. y declaró que J.P.S. es hijo de los actores. La sentencia fue apelada por el Ministerio Público Fiscal, recurso al que adhirió la Defensora de Menores de cámara.

La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por votos concurrentes, revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda. Dos de los jueces sostuvieron que el artículo 562 del Código Civil y Comercial, aprobado y promulgado en octubre de 2014, era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre.

El artículo 562 del CCyC establece: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Los actores y la demandada interpusieron sendos recursos extraordinarios federales contra la sentencia de cámara, que fueron denegados con sustento en que no se había configurado la alegada arbitrariedad del fallo ni explicado la cuestión federal invocada. Tras la presentación de los recursos de queja, el caso llegó al máximo tribunal.

Tanto la defensora general de la Nación como el procurador fiscal se expidieron de forma concordante con los recurrentes y propiciaron que se revocara la sentencia. Por su parte, la defensora general planteó, en subsidio, la inconstitucionalidad del cuestionado artículo 562 del CCyC.

La Corte, con los votos concurrentes de Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, y la disidencia de Juan Carlos Maqueda, confirmó la sentencia de cámara.

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En su voto, Rosatti destacó que “si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, ‘Filiación’, del Libro Segundo sobre ‘Relaciones de Familia’ del corpus civil.”

“El art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562 que el gestado por TRHA (N. de R.: Técnicas de Reproducción Humana Asistida) es hijo de ‘quien dio a luz’ y también de ‘…quien ha prestado su consentimiento previo…’”.

En ese sentido, el artículo 558 del CCyC dispone que: “Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Rosatti entendió que “la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente” y agregó que los artículos citados, “al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios, e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los accionantes. Se trata de normas de orden público, que no son disponibles por convenio de partes”.

Asimismo, agregó, en consonancia con el voto de Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, que “la disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de su orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas”.

En tal sentido, los ministros agregaron: “La garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Por lo tanto, no viola el art. 16 de la Constitución Nacional el hecho de que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal o de grupo”.

Dicho de un modo más concreto, ahondó Rosatti: “Conforme a la legislación vigente rigen consecuencias filiatorias-registrales igualitarias para todas las hipótesis en las que se recurra a la técnica de subrogación de vientres.”

Asimismo, en su voto Rosatti remarcó que “la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos” y reiteró que “es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”.

“Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo con la cláusula en cuestión, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma basado en su mero desacuerdo con ella. Sobre el particular, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de esa potestad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico”, dijo.

En similar sentido, Rosenkrantz señaló que, pese a que la gestación por sustitución es practicada hace varios años en nuestro país, el Congreso de la Nación no ha emitido una norma específica sobre la materia. “De esta manera, se deja a los jueces la difícil tarea de resolver casos particulares que exigen definir la situación filiatoria de los niños nacidos mediante la utilización de esa práctica reproductiva y dando lugar a pronunciamientos disímiles que generan una inseguridad jurídica para quienes se ven involucrados”, dijo.

En sintonía con Rosatti, Rosenkrantz señaló que “es el legislador quien tiene la facultad de establecer los criterios y procedimientos para determinar la filiación”. A través de las leyes que dicta, “define quiénes son considerados madre y padre de una persona, estableciendo así el vínculo filial”, apuntó.

Asimismo, agregó que “la circunstancia de que no se haya regulado la gestación por sustitución de un modo diferenciado de otras TRHA y el hecho de que no esté expresamente prohibida como técnica (al menos desde un punto de vista punitorio), no importa la existencia de un vacío legal ni la obligación estatal de reconocer un vínculo filiatorio de un modo diferente al previsto en el art. 562 del código de fondo.”

Recordó, en consonancia con Lorenzetti, que “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes, sin sustituir al legislador en el limitado marco cognoscitivo de un conflicto individual ni juzgar sobre el acierto o conveniencia de la disposición adoptada por aquel en ejercicio de sus propias facultades”.

En línea con Rosatti y Lorenzetti, Rosenkrantz sostuvo que “la disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de la orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas. La aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias respecto de aquellas parejas heterosexuales o formadas por mujeres o varones, en las que sus integrantes estuvieran biológicamente imposibilitados de gestar por algún motivo, como ser su avanzada edad o que resultan estériles”.

Esta “norma tampoco atenta contra la identidad del niño, puesto que en nuestro ordenamiento su identidad está determinada por el sistema legal de filiación que registra una realidad biológica –la gestación-, la cual el Congreso de la Nación consideró oportuna y conveniente al sancionar el código. No hay, en consecuencia, incertidumbre, privación ni alteración ilegal de la identidad del niño (...) además de que no se ha demostrado que la situación filiatoria actual sea irreversible dados los mecanismos de adopción que la ley pone a disposición de las partes”, dijeron Rosenkrantz y Lorenzetti en sus respectivos votos.

“Tales consideraciones llevan a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y a confirmar la sentencia apelada”, agregaron.

Para Lorenzetti, en tanto, “no resulta admisible la exégesis que propugnan los recurrentes a fin de impugnar la filiación de quien dio a luz, por cuanto el legislador ha previsto una regla filiatoria –de fuerza imperativa, no disponible por la voluntad de los particulares- para todos los supuestos de TRHA. Tal regla es que el vínculo filiatorio se genera con la mujer que dio a luz y el hombre o la mujer que prestó el consentimiento previo, informado y libre, pudiendo únicamente existir dos vínculos filiatorios”.

“En cuanto al análisis de las consecuencias -agregó-, es evidente que hay un problema social y legal, porque, por un lado, dicha técnica reproductiva es practicada hace varios años en nuestro país, y, por el otro, se producen efectos jurídicos que ponen en tensión principios y valores muy importantes.(...). Es claro que los actores y otras personas pretenden recurrir a esta práctica por razones, para ellos muy legítimas, que esta Corte ni nadie puede juzgar, porque forman parte del ámbito de las decisiones vinculadas a la autonomía personal, pero esa decisión trasciende dicha autonomía. (...) es claro también que la solución no puede basarse en el sólo deseo personal, porque se trata de acciones con repercusiones relevantes hacia terceros”.

Entre otras cuestiones, Lorenzetti señaló que “no compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados judiciales, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.”

En tal sentido, agregó que “considera necesario poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación este pronunciamiento, a los fines que estime corresponder dentro del marco de las funciones que le incumben.”

En su disidencia, Maqueda señaló: “En el caso, la inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que otorga mayor certidumbre respecto de cómo mejor se satisface el interés superior del niño. Ello es así dado que fueron los actores quienes expresaron la voluntad procreacional, factor determinante del régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción humana asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S. los deberes de cuidado y crianza propios de la responsabilidad parental”.